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　　法不禁止即可为■◆，明确了在缓刑考验期内发现漏罪后仍可以继续适用缓刑的前提下，笔者在威科先行•法律信息库以“漏罪、缓刑”为关键词，以最近5年为时间线例浙江省各级人民法院作出的生效判决，笔者逐一逐份地查看，依据检索到的案例所反馈的信息，结合笔者的办案经验，认为缓刑考验期内发现漏罪后数罪并罚，是否可能争取缓刑，可以从以下六个角度考虑：

　　简言之★■■★■■，在缓刑考验期内发现漏罪的，需要撤销缓刑，再将之前的判罚与漏罪进行数罪并罚。那么，在数罪并罚后能否继续对被告人适用缓刑呢◆◆★■◆？

　　第一■◆◆◆◆，法律有无明文规定对上述情形禁止适用缓刑，答案是：没有■◆。《刑法》仅在第74条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑★◆◆■◆”。

　　第二，是否符合适用缓刑的条件。笔者认为，上述情形能否继续适用缓刑的关键是需考虑个案的实际情况■■，再比照《刑法》第72条规定的宣告缓刑的具体条件。不可否认，这个评判的过程★■◆，主观意愿的成分较大，不同的法官可能会作出不同的结论。

　　不可否认，实践中存在部分法官持有，缓刑考验期内发现漏罪就不能再判处缓刑的观点■■★。虽然这种观点与刑法的规定相左，但基于当地固有的办案习惯、司法理念等因素，这种现象在笔者承办案件的过程中确实多次碰到◆■■★。只有承办法官认可了缓刑考验期内发现漏罪仍可以判处缓刑的理念，辩护律师接下来的努力才有可能被接纳。

　　综上所述，笔者认为，缓刑考验期内发现漏罪，数罪并罚后再适用缓刑，在法律规定上无障碍，在司法实践中亦有众多的判例，辩护人需要花大力气去做的■★■，就是了解当地的刑事司法政策★★，区别产生漏罪的原因◆■，并坚持从“犯罪情节较轻★◆◆、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响◆■★★”四个方面，比照证据与事实，说服法官★◆★★。

　　《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的◆■◆，应当撤销缓刑★★■◆◆■，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决◆◆■■◆，把前罪和后罪所判处的刑罚★◆，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。

　　在检索到的案例中，大部分的情形都是前后同一罪名的，究其原因，笔者认为可能与前案基于当事人供述■◆◆■、证据等原因没有一次性发现全部的罪行有关。同时，相较于前后异罪，前后同罪的危害性也相对较小。

　　笔者认为，产生漏罪的原因有二，一是当事人故意隐瞒■◆■◆◆，二是当事人未隐瞒，基于各种因素未予一次认定。对于前者，不利的后果需由当事人来承担。

　　原标题：《【开明讲堂】专家说法⑳辩护律师视野——缓刑考验期内发现漏罪后数罪并罚，是否可能争取缓刑？》

　　从宽情节的挖掘至关重要★◆◆，在上述案例中，大部分案件的罚金都已预先缴纳◆■◆◆，除了退赃退赔，还可以争取自首、从犯、立功◆★、认罪认罚、被害人谅解等情节■■◆。

　　对于后者■◆★◆◆★，笔者在办案过程中曾遇到，当事人被A地公安机关抓获后，如实供述了在A地的盗窃行为，也如实供述了在外市B地的盗窃行为，但A地的公安机关未予查证，A在被判处缓刑后★◆■，B地的公安机关对当事人立案调查★◆■★★。此外★◆，笔者还碰到过★◆■★，当事人已全部如实供述★◆■，基于证据采信等原因★■◆■◆◆，司法机关只认定了其中的部分。若干时间后◆■◆★◆■，司法机关又对剩余的部分重新追诉★■◆■。就这种，当事人已经全部如实供述◆■★，基于非当事人意愿的原因出现的漏罪，笔者认为，相关不利的后果不宜由当事人来承担。

　　在考量数罪并罚后能否继续适用缓刑前，我们可以做个假设，倘若不是漏罪◆■，而是一起发现并同时处理的，该种情形能否适用缓刑？如因盗窃3万元被判缓刑★★■◆■★，在考验期内发现遗漏的诈骗5万元★★。此时■◆■■★★，撇去数罪并罚的考量，我们就盗窃3万元、诈骗5万元的情形能否适用缓刑，作出评判，并以此作为重要的参考因素。

　　笔者在检索中最大的感受是全省各地的刑事司法政策存有一定的差别。如个别地区对于开设赌场罪的缓刑适用把控得非常严格，但有的地区当事人因开设赌场罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现当事人在另外区县尚有原判遗漏的开设赌场行为★★◆★■，数罪并罚后继续适用缓刑★■★★■◆。还如，差不多相似的情形，在A地数罪并罚后继续适用了缓刑，在B地却宣判了实刑。有的数罪并罚后的刑期是拘役，有期徒刑一年，甚至更短。再如，在多个地区的法院未检索到1例符合要求的判决。当地的刑事司法政策◆◆■◆，抑或是一贯的普遍做法■■，笔者认为是最大的影响因素。

　　杭州民进开明法律专家团总顾问，北京德恒（杭州）律师事务所专职律师、高级合伙人。浙江省律协知识产权委员会委员、浙江省律协破产与重组委员会委员、浙江省侨联法顾委副主任，浙江理工大学法政学院兼职教授■◆。

　　北京德恒（杭州）律师事务所权益律师◆★◆★◆■，刑事专业委员会副主任，杭州市温州商会律师顾问团刑事部部长。

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